LISTA FALCIANI E ILICITUD PROBATORIA: BREVE CRÓNICA Y ALGUNAS REFLEXIONES AL HILO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE FEBRERO DE 2017

Entre las sentencias más polémicas de este año, ocupa un lugar destacado la STS (Sala 2ª) de 23 de febrero, que se pronuncia sobre la licitud probatoria de los datos comprendidos en la denominada “Lista Falciani”. Estos datos han servido para incoar diversos procedimientos penales por fraude fiscal tanto en nuestro país como en otros de nuestro entorno y han sido utilizados como decisiva prueba de cargo en un buen número de sentencias condenatorias. Para ponernos en situación, vale la pena reconstruir el periplo de Hervé Falciani, pues creo que puede ser útil para contextualizar la sentencia que nos ocupa.

Como sabemos el señor Falciani, aprovechando su condición de informático al servicio de la filial suiza del Banco HSBC, se dedicó a extraer una ingente información procedente de las bases de datos de la entidad para la que trabajaba. Combinando los datos recopilados, confeccionó una lista en la que trazaba el perfil completo de varios miles de clientes (unos 130.000) repartidos por distintos países, incluyendo nombre y apellidos, domicilio, actividad profesional, titularidad de cuentas y fondos, etc. Obvio es decir que se trataba de rendimientos económicos ocultados a las respectivas autoridades fiscales nacionales, gracias al blindaje del secreto bancario procurado por la legislación suiza.

Una supuesta reunión mantenida en Beirut en febrero de 2008 para negociar la venta de los datos a otra entidad financiera, en la que al parecer habría intervenido el propio Falciani (bajo identidad ficticia) acompañado de una tal Giorgina Mikhael, pone en alerta a las autoridades suizas, las cuales proceden a la detención e interrogatorio de ambos. A partir de ahí comienza la accidentada huida del Sr. Falciani, que lo lleva primeramente a Francia, donde es nuevamente detenido en virtud de la orden internacional librada por el Ministerio Fiscal suizo. Asimismo se procede a registrar su domicilio en territorio francés, en cumplimiento de una solicitud de asistencia judicial internacional emitida por las autoridades helvéticas. En dicho registro se accede a los equipos informáticos de Falciani y se obtiene abundante información que es entregada a las autoridades fiscales francesas. Puede decirse que Francia es el punto desde el que se propagan las “ondas sísmicas” del caso Falciani, pues los datos recogidos en ese registro domiciliario son remitidos a distintos países con los que Francia tiene tratados de cooperación en materia tributaria, entre ellos España.

España es, precisamente, el siguiente escenario en el que se desarrolla la acción. En julio de 2012, Falciani es detenido en el puerto de Barcelona a petición de la Justicia helvética. Suiza solicita su extradición por espionaje económico y otros delitos tipificados en su legislación penal, petición que es resuelta (en sentido negativo) por la Audiencia Nacional en Auto de 8 de mayo de 2013.

Interesa reseñar el contenido de este Auto y exponer brevemente los argumentos en los que se basa la Audiencia Nacional para denegar la extradición. Esos argumentos giran en torno al requisito de la “doble incriminación”, en cuya virtud los hechos que sustentan la demanda de extradición deben hallarse asimismo tipificados y sancionados penalmente en nuestro país. A este respecto, la sustracción de información al banco HSBC perpetrada por el señor Falciani podría hallar acomodo en dos preceptos de nuestro Código Penal, como son el art. 199 (revelación de secretos de los que el autor tenga conocimiento por razón de su oficio o relaciones laborales) y el art. 279 (revelación de secretos comerciales o industriales). Sin embargo, la Audiencia Nacional va más allá de un control puramente formal de la doble incriminación y se adentra en un examen material de este requisito: esto es, no se detiene en la mera constatación de que los hechos encajan abstractamente en un determinado tipo delictivo, sino que entra a dilucidar posibles causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad.

En este sentido, la Audiencia Nacional considera que la apropiación de datos efectuada por Falciani estaría justificada por las reprochables prácticas del banco HSBC y sus filiales a escala global, brindando opacidad a actividades delictivas de defraudación tributaria, blanqueo de capitales e incluso financiación del terrorismo. Ello la ha hecho merecedora de sanciones multimillonarias en diversos países: así, en el año 2002, el Ministerio de Economía Español le impuso sanciones por más de dos millones de euros por diversas infracciones, entre ellas la negativa a identificar a los titulares de 138 cuentas bancarias. Más recientemente, en el año 2012, la entidad tuvo que hacer frente a una multa de 1.256.000 dólares impuesta por el Gobierno norteamericano, entre otras cosas por facilitar el lavado de dinero negro procedente del tráfico de drogas. En definitiva, puesto que la información sustraída por Falciani se refiere a actividades sospechosas de ilegalidad, no estaríamos ante un secreto penalmente protegible, lo que afectaría directamente a la tipicidad de la conducta.

Siempre de acuerdo con la Audiencia Nacional, Falciani habría ayudado a destapar este tipo situaciones delictivas amparadas o encubiertas por la entidad financiera. A este respecto, la Audiencia Nacional niega credibilidad al supuesto intento de Falciani de vender a un banco de Beirut la información que obraba en su poder, pues a su juicio esta parte del relato resulta “confusa e inconsistente”. En su opinión, lo único que ha quedado demostrado es el ofrecimiento de información y la colaboración eficaz de Falciani con las autoridades de diversos Estados, sin que se aprecien móviles económicos o espurios en su actuación.

En definitiva, para poder apreciar las citadas figuras delictivas es imprescindible la licitud de la información amparada por el secreto que, al no concurrir en este caso, impediría –según la Audiencia Nacional- apreciar el requisito de la doble incriminación.

Así pues, la extradición de Falciani es denegada por la Audiencia Nacional. La Agencia Tributaria, por su parte, aprovecha el “chivatazo” de las autoridades francesas y se pone “manos a la obra” con los ciudadanos españoles que aparecen en la lista. En una decisión rodeada de polémica, se requiere a 558 obligados tributarios para que regularicen su situación con Hacienda, cosa que efectivamente hacen un total de 293. Los que respondieron al aviso de la Agencia Tributaria pudieron eludir de esta forma las penas previstas en el art. 305 CP para el delito de defraudación. Oficialmente, fueron dos factores los que influyeron en esta decisión: en primer lugar, las propias dudas que ya se tenían entonces acerca de la licitud de los datos recogidos en la lista Falciani, que podían frustrar los intentos de persecución penal de los fraudes cometidos; y, en segundo lugar, la necesidad de interrumpir la prescripción de numerosas infracciones correspondientes a ejercicios fiscales muy antiguos. No obstante, no faltan las voces según las cuales en la adopción de esta medida pesaron mucho más los nombres de los contribuyentes señalados por Falciani: un buen número de ellos pertenecían al “clan Botín” y, de hecho, la mayor parte de los 264 millones abonados en virtud de la regularización tributaria procedían de ese clan.

Uno de los contribuyentes que no se acogió a la regularización fue el bodeguero grancanario Sixto Delgado, que es quien nos interesa por tratarse del acusado y condenado en el caso resuelto por la STS de 23 de febrero. A pesar de la paupérrima situación económica declarada al Fisco (llegó a cobrar el paro durante dos años y a obtener una vivienda de protección oficial), este señor tenía más de 5 millones de euros depositados en cuentas suizas.

La Audiencia Provincial de Madrid lo condenó por dos delitos de defraudación tributaria, imponiéndole tres años de prisión por cada uno de ellos y multa del cuádruplo de la suma defraudada (más de 11 millones de euros). La Audiencia reconoció validez a la información contenida en la Lista Falciani y la utilizó como prueba de cargo para fundamentar la condena. Para ello, se basó en dos argumentos principales:

1º En primer lugar, el carácter no delictivo de la sustracción efectuada por Falciani, en el sentido apuntado por la Audiencia Nacional al negar el requisito de la doble incriminación.

2º El segundo argumento fue lo que se conoce como “regla de no indagación” de la prueba obtenida en el extranjero, aplicada en numerosas ocasiones tanto por nuestro Tribunal Supremo como por otros Estados de nuestro entorno (caso paradigmático es el de Alemania, que consideró válida a efectos probatorios la declaración prestada por un detenido sin asistencia de abogado en Turquía). Según esta regla, a nuestros tribunales sólo les compete vigilar la legalidad de la actuación de nuestras fuerzas policiales; no le corresponde, por el contrario, controlar si las autoridades del Estado de origen han actuado correctamente en la investigación del delito. Se da por sentada, por tanto, la lícita obtención de las pruebas remitidas a nuestros tribunales por los cauces legales de la cooperación judicial internacional: en otras palabras, la licitud del medio de transmisión de la prueba sanaría su posible origen ilícito, produciendo una suerte de “blanqueo” de la fuente de prueba. Como fundamentos de esta regla de no indagación se invocan varios, entre ellos el respeto a la soberanía del Estado cooperador y el principio de confianza mutua entre Estados que comparten un mismo patrimonio jurídico o sistema de valores.

El acusado interpone recurso de casación frente al fallo de la Audiencia madrileña por considerar que se han valorado pruebas obtenidas con vulneración de su derecho a la intimidad, valoración que supondría también un atentado contra la presunción de inocencia. El Tribunal Supremo, como sabemos, desestima el recurso, pero lo hace por motivos distintos de los planteados por la Audiencia Provincial de Madrid. En primer lugar, niega que lo resuelto por la Audiencia Nacional al decidir sobre la extradición de Falciani sea determinante en el debate sobre la licitud de la prueba. El art. 11 LOPJ vincula la ilicitud probatoria a la existencia de un acto vulnerador de derechos fundamentales, con independencia de que ese acto sea o no constitutivo de delito.

En lo que respecta a la regla de no indagación de la prueba obtenida en el extranjero, nuestro Tribunal Supremo se aparta en buena medida de su línea de razonamiento hasta ahora predominante y niega que esa regla pueda funcionar como “pieza maestra” para resolver las dudas de ilicitud probatoria. El Alto Tribunal pone de manifiesto los excesos a que puede conducir esa “santificación” de la prueba derivada de la regla de no indagación, y lo ejemplifica con un supuesto resuelto por la propia Sala 2ª: se trata de la STS de 20 de julio de 2006, relativa a una causa por terrorismo, en la que dos policías españoles se desplazaron a la base militar de Guantánamo para entrevistarse con una persona allí recluida. En esa ocasión el TS rechazó rotundamente la regla de no indagación, por ser intrínsecamente contrario a los derechos humanos reconocer valor probatorio a datos obtenidos en ese “limbo jurídico”, con presos sometidos a una clima de coacción moral y privados de las garantías más elementales.

Así pues, el Tribunal Supremo rechaza las razones invocadas por la Audiencia Provincial y opta por construir su propio cuerpo argumental para justificar la licitud de la prueba. En esa argumentación, el peso se desplaza hacia la cualidad o condición del sujeto que provoca la ilicitud. En este sentido, el Tribunal Supremo se remonta a los orígenes históricos de la regla de exclusión probatoria, que fue concebida como freno a la actuación del Estado y como medida disuasoria frente a los excesos policiales en la investigación del delito. Por ello, su alcance tiene que relativizarse cuando no es el poder público, sino un particular quien ha obtenido la prueba invadiendo derechos fundamentales. Dicha prueba será en principio lícita, siempre y cuando concurran dos condiciones: que ese particular no actúe a instancias de agentes del Estado (no pueden éstos, por tanto, servirse de particulares para sortear los límites constitucionales en la investigación del delito); y que ese particular no actúe con el propósito de preconstituir fuentes de prueba para incorporarlas a un ulterior proceso penal. En definitiva, la fuente obtenida por el particular será utilizable como prueba de cargo siempre que no actúe ni como instrumento de la autoridad estatal ni como suplantador de la función que corresponde a ésta en el proceso penal.

Para terminar, en lo que atañe a mi valoración de esta sentencia y de la doctrina en ella recogida, debo confesar mi incapacidad para asumir una posición clara. Me limitaré, por ello, a dejar constancia de un mérito que sin duda le corresponde a este pronunciamiento del Tribunal Supremo y a dar cuenta de algunas inconsistencias en las que cae:

– Entre los aspectos positivos de esta sentencia, hay que destacar el escepticismo que rezuma hacia la regla de no indagación de la prueba obtenida en el extranjero, que hasta ahora el propio Tribunal había aplicado de una forma cuasi mecánica a los casos sometidos a su decisión. Es una regla que, a mi juicio, cercena de manera injustificada el derecho de defensa del acusado. En virtud de la misma, el debate en torno a la ilicitud probatoria queda silenciado y el abogado defensor queda obligado a asumir la “santidad” de la prueba obtenida fuera de nuestras fronteras. Creo por el contrario que es responsabilidad de nuestros tribunales, como garantes de los derechos fundamentales, indagar en todo caso el modo en que la prueba ha sido recabada, sin que deban hacerse distingos en función del origen (doméstico o foráneo) de la fuente de prueba.

 – Entre los aspectos negativos, hay que destacar la inseguridad jurídica que rodea a la regla de exclusión probatoria del art. 11 LOPJ, la cual se agudiza con este pronunciamiento del Alto Tribunal. Como sabemos esta regla, ejemplo de laconismo legislativo, ha sufrido innumerables precisiones, matizaciones y excepciones por parte de nuestros tribunales. Por ello, se ha convertido en campo abonado para eso que llamamos creación judicial del Derecho. Éste es un modo de funcionar válido en otros sistemas jurídicos, pero no en sistemas como el nuestro en que la ley escrita asume un valor primordial, y más en una materia tan delicada como los derechos fundamentales. Creo que, en lo que respecta a la prueba ilícita, nuestros tribunales están asumiendo un rol más propio del legislador. A mí tampoco me gusta el maximalismo ramplón del art. 11 LOPJ, pero el precepto dice lo que dice y lo seguirá diciendo mientras el legislador no tome cartas en el asunto. Creo que los jueces soportan ya bastantes cargas como para tener que asumir responsabilidades que, en puridad, incumben a nuestros responsables políticos. No debería arrojarse sobre los jueces la responsabilidad de remediar con su inventiva la inactividad del legislador.

   Hoy en día puede decirse que no existe una razonable previsibilidad de la solución que adoptará un tribunal ante un posible supuesto de ilicitud probatoria. Centrándonos en las pruebas obtenidas por particulares, nos encontramos con una jurisprudencia ciertamente errática: así, en el caso resuelto por la STS de 26 de junio de 2013, se declaró ilícita la obtención de unos DVDs en los que aparecían unos supuestos abusos sexuales cometidos por el acusado, a pesar de que esos DVDs los había sustraído la mujer del acusado sin conocimiento del delito que se iba a encontrar y sin el objetivo de prefabricar pruebas, sino para aclarar sus sospechas de infidelidad conyugal. En el polo opuesto, la STS de 28 de octubre de 2013 considera válidas las grabaciones obtenidas mediante cámara oculta en las instalaciones de una clínica abortiva, a pesar de que el propósito del reportaje era precisamente sacar a la luz las prácticas delictivas que allí se producían. Estos vaivenes, a mi juicio, resultan perniciosos desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

La propia sentencia del caso Falciani constituye, de hecho, un semillero de contradicciones. Como vimos, al resolver sobre la solicitud de extradición, la Audiencia Nacional negó valor a los hechos relatados por las autoridades suizas en cuya virtud Falciani negoció con la información obtenida para obtener un lucro económico. Lo único que vio la Audiencia Nacional fue una actuación preordenada a colaborar con las autoridades fiscales y judiciales de distintos Estados, suministrándoles los datos precisos para demostrar el fraude. Por tanto, según la doctrina del propio Tribunal Supremo, la prueba tendría que haberse declarado ilícita. Sin embargo, el Tribunal Supremo lo ve de otra manera: a diferencia de la Audiencia Nacional, confía plenamente en el relato ofrecido por las autoridades suizas y considera que Falciani sólo veía en la información obtenida una “lucrativa fuente de negociación”, sin que tuviera el objetivo, ni siquiera indirecto, de hacerla valer en un proceso penal. Sinceramente, esta doble –y contradictoria- valoración de unos mismos hechos escapa a mi comprensión.


BREVE BIBLIOGRAFÍA SOBRE EL TEMA:

- AGUSTINA SANLLEHÍ, José R., "¿Los tribunales españoles no deben erigirse siempre en custodios de los derechos fundamentales ante una prueba ilícita en origen? Comentario a la STS sobre la licitud de la prueba derivada de la lista Falciani", en Revista Aranzadi Doctrinal, 2017, núm. 4, pp. 1 a 7 (edición digital).

- BLANCO CORDERO, Isidoro, "La admisibilidad de las listas de evasores fiscales sustraídas en el extranjero como prueba para acreditar la comisión de delitos fiscales", en Indret, 2015, núm. 3, pp. 1 a 34.

- NAVARRO, Jorge, "La lista Falciani. Reflexiones críticas sobre la STS 116/2017, de 23 de febrero", en Revista de Derecho vLex, núm. 156, mayo de 2017, pp. 1 a 6.

- RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, "Licitud y validez de la prueba obtenida por particulares en el proceso penal: comentario a la STS 116/2017 de 23 de febrero que declara la validez de la lista Falciani para fundar una condena por delito fiscal", en Diario La Ley, núm. 8946, 22 de marzo de 2017, pp. 1 a 21 (edición digital).

- RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, "¿In dubio pro reo aut in dubio pro opulentibus? (Comentario a la STS 116/2017 de 23 de febrero sobre la prueba ilícita)", en Diario La Ley, núm. 8974, 8 de mayo de 2017, pp. 1 a 23 (edición digital).